Contrats publics – CJUE, 26 janvier 2023, C-403/21
🔎C’est une question récurrente en passation, tant du côté de l’acheteur que du soumissionnaire : est-il obligatoire, pour ce dernier, d’identifier clairement son futur sous-traitant, et si oui, peut-il est exclu de la procédure à défaut ?
Par un arrêt du 26 janvier, la Cour de justice vient apporter son éclairage :
👉Dès lors que tout opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs pour répondre au besoin d’un acheteur dans le cadre d’un marché public (point 72 : « l’article 63, paragraphe 1, de cette directive confère un droit pour tout opérateur économique d’avoir recours, pour un marché déterminé, aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, afin de satisfaire aux différentes catégories de critères de sélection énumérées à l’article 58, paragraphe 1, de ladite directive et concrétisées aux paragraphes 2 à 4 de cet article (voir, en ce sens, arrêts du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, points 29 et 33, ainsi que du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, point 150)« );
👉 Que la directive n’exige pas que le nom du sous-traitant soit clairement identifié, seulement que le soumissionnaire apporte à l’acheteur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires pour répondre aux besoins (ex. avec des lettres d’engagements de plusieurs sous-traitants potentiels) – (point 73 : « il ressort clairement de la dernière phrase de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 que, lorsqu’un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il suffit qu’il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet« ) ;
👉Et que la sous-traitance ne peut être imposée au soumissionnaire par l’acheteur (point 74 : « il est manifeste que la sous-traitance ne constitue qu’une des modalités par lesquelles un opérateur économique peut recourir aux capacités d’autres entités et qu’elle ne saurait, dès lors, lui être imposée par le pouvoir adjudicateur« ) ;
✅ La Cour en conclu qu’il est illégal d’écarter un soumissionnaire d’une procédure au motif qu’il n’a pas divulgué le nom de son sous-traitant (point 75 : « Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la troisième question, sous a), que l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un soumissionnaire soit exclu d’une procédure de passation de marché au motif qu’il n’a pas désigné le sous-traitant auquel il entend confier l’exécution d’obligations résultant de réglementations spéciales applicables aux activités liées au marché en cause et non prévues dans les documents de marché, lorsque ce soumissionnaire a précisé dans son offre qu’il exécuterait ces obligations en recourant aux capacités d’une autre entité sans toutefois être lié à cette dernière par un contrat de sous‑traitance« ).