CONTRATS PUBLICS – CE, avis, 15 septembre 2022, n° 405540
❗A rebours de la position du gouvernement et de la DAJ, le CE revient sur le principe d’intangibilité du prix en autorisant désormais – dans certains cas – le recours à un avenant portant modification du prix.
Que change concrètement l’avis du CE ?
👉 En l’état antérieur du droit, le principe d’intangibilité du prix prévalait : seules les modifications des conditions d’exécution d’un contrat étaient envisageables, l’acheteur ne pouvant modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’était pas liée « à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat » (cf circulaire du 30 mars 2022).
⚡Par son avis, le CE fait évoluer sa jurisprudence en autorisant désormais le modification « sèche » du prix, à savoir la modification des seules conditions financières : il devient donc possible de modifier le montant d’un prix ferme, de modifier une clause de révision de prix, voire d’en intégrer une lorsque celle-ci n’a pas été prévue dans les documents initiaux.
A quelles conditions ?
Le CE autorise le recours à trois types d’avenant :
➡️ L’avenant « circonstances imprévues », sous réserve que :
– la hausse des prix n’ait pas pu être anticipée au moment de la signature ;
– les conséquences financières excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties ;
– la modification du prix soit « nécessaire et proportionnée », et en tout état de cause limitée à 50 % du montant initial.
➡️ L’avenant de « faible montant », sous réserve que la modification soit limitée à 10 % du montant initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant initial pour les marchés de travaux.
➡️ L’avenant « modification non substantielle », sous réserve de ne pas modifier l’objet du contrat ou de faire évoluer en faveur de l’entrepreneur son équilibre économique.
Le prix ainsi modifié est-il définitif ?
⚠️ Compte tenu de la fluctuation du cours des matières premières, la DAJ recommande que l’avenant soit conclu pour une courte durée et/ou comporte une clause de rendez-vous en cas de retour à meilleure fortune.
La modification sèche du prix est-elle de droit pour les titulaires ?
❌ Non, c’est une faculté ouverte aux parties, mais l’acheteur n’est pas tenu d’y faire droit, à la différence de l’indemnisation pour imprévision, qui elle est de droit.