La transaction en matière de contrats publics : est-ce que c’est vraiment confidentiel ?

La transaction en matière de contrats publics : est-ce que c’est vraiment confidentiel ?

La transaction en matière de contrats publics : est-ce que c’est vraiment confidentiel ? 150 150 Haize Fresko Avocats

CONTRATS PUBLICS

Mise en situation : vous êtes acheteur ou titulaire d’un contrat public et un différend vous oppose à l’autre partie. En bonne intelligence, vous arrivez à trouver un terrain d’entente, et décidez de conclure une transaction. Vous vous dites que c’est intéressant parce que, non seulement cela règle votre problème, mais en plus c’est confidentiel. D’ailleurs vous avez bien prévu une clause indiquant qu’aucune partie ne pourra communiquer le protocole à un tiers. Préservation de votre réputation, limitation des risques de recours d’un tiers sur le fondement du protocole… les avantages de la confidentialité semblent multiples.

Mais une transaction est-elle vraiment à 100 % confidentielle ? La réponse est NON. 
 
1 –  Car un protocole transactionnel peut être considéré comme un document administratif communicable (loi du 17 juillet 1978). C’est le cas d’un protocole transactionnel conclu « afin de prévenir ou d’éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative » (CE, 18 mars 2019, Sociétés concessionnaires d’autoroute, n° 403465). Le droit à communication est cependant limité : en effet, et afin de ne pas porter atteinte au déroulement de procédures en cours engagées auprès de juridictions (art. L. 311-5, 2°, f CRPA), il ne pourra être fait droit à la demande de communication d’un protocole transactionnel qu’après la fin du litige sur lequel il porte – et donc après désistement – et à la condition que la communication du document ne soit pas incompatible avec le respect des autres secrets protégés par la loi, dont le secret en matière industriel et commercial (CE, 18 mars 2019, Sociétés concessionnaires d’autoroute, n° 403465). La confidentialité d’un protocole d’accord ne protège, finalement, que d’une communication non autorisée par l’autre partie (et à condition que des sanctions existent pour que cela soit efficace) ;
 
2 – Car si vous prévoyez une confidentialité à 100 %, votre protocole ne pourra jamais être effectif. D’une part, parce que si le protocole est complètement confidentiel et qu’il prévoit le paiement d’une somme d’argent, il faut que l’organe délibérant de l’acheteur le valide en amont, et en aval que le comptable public puisse réaliser le paiement. D’autre part, car en cas de contentieux, pour défaut d’exécution, par exemple, d’une de ses obligations par une partie au protocole, il sera impossible de le produire en justice et donc d’engager une action (Question écrite n°04464). Il est donc recommandé de maintenir les clauses de confidentialité, tout en les aménageant pour permettre au protocole d’être efficace.