Contrats publics – Cour des comptes, Rapport S2023-0430
📖Mise en situation : en principe, les marchés publics doivent être conclus avec publicité et mise en concurrence préalable.
Par exception, des marchés publics peuvent être conclus en direct – sans publicité ni mise en concurrence préalables – avec une entreprise : c’est le cas lorsqu’une entreprise dispose de droits d’exclusivité sur la prestation objet du marché (art. R. 2122-3, 3° du code la commande publique) et que l’acheteur peut démontrer que (i) il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et (ii) que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
👓Dans ses observations définitives n° 2023-0430 concernant l’Ecole centrale de Marseille, la Cour des comptes vient rappeler les contours et les limites de cette exception. Il était question d’un marché, passé sans publicité ni mise en concurrence avec une entreprise pour l’acquisition de matériel à caractère scientifique. L’entreprise se prévalait de droits d’exclusivité sur l’équipement objet du marché, et l’acheteur considérait en conséquence pouvoir valablement se prévaloir de l’exception prévue au code de la commande publique.
La Cour des comptes opère une analyse fine de la situation :
💫Elle constate que le certificat d’exclusivité de l’entreprise a été établi par les soins de cette dernière, et « ne comporte pas de précisions suffisantes pour justifier que le marché ne puisse être confié à un seul opérateur économique pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité » ;
💫Que quand bien même il y aurait droit d’exclusivité, il importe que « les besoins du pouvoir adjudicateur ne puissent être satisfaits que par les prestations protégées par ce droit « , impliquant que l’acheteur dispose « d’un rapport précis sur l’exception de mise en concurrence » ;
💫Que c’est à l’acheteur « de démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins » ;
💫Et que dans le cas d’espèce, ce n’est pas établi (« La Cour constate que le recours à une procédure d’achat sans mise en concurrence ni publicité n’est pas suffisamment démontré au motif de l’existence d’un certificat d’exclusivité ce, d’une part, au regard du contenu de ce dernier, et, d’autre part, compte tenu de l’absence d’un rapport du service demandeur tendant à prouver que le prestataire retenu était le seul à pouvoir satisfaire au besoin couvert« ).
💡Que faut-il en retenir ?
✅Que l’acheteur a une responsabilité dans la démonstration de la validité du recours à cette procédure ;
✅Au delà des risques de recours, des mauvaises surprises peuvent survenir en cas de contrôle de la cour des comptes.