Contrats publics –
La question des pénalités est récurrente, et donne lieu à une jurisprudence riche du juge administratif. L’occasion de revenir sur les apports de la jurisprudence de l’année passée sur le niveau à partir duquel des pénalités ont été regardées comme excessives.
✅Ne sont pas considérées comme excessives – dès lors que le titulaire ne démontre pas que les pénalités seraient excessives eut égard aux pratiques sur des marchés comparables – des pénalités de :
👉17 % du montant du marché (TA Paris, 06/02/23, n° 2101552) ;
👉22 % (CAA Douai, 28/03/23, n° 21DA01791);
👉36 % (CAA Paris, 17/03/23, n° 20PA01427) ;
👉42 % (CAA Nantes, 02/06/23, n° 22NT00335) ;
👉51,28 % (CAA Douai, 06/06/23, n° 22DA01211) ;
👉+ de 80 %, eut égard, notamment au préjudice de l’acheteur, des carences importantes du titulaire, et de son obligation de résultat (CAA Bordeaux, 19/10/22, n° 20BX02818)
❌ A l’inverse, sont excessives des pénalités de 25 % du montant hors taxes du bon de commande en litige, dès lors que le titulaire a démontré que la clause relative aux pénalités de retard n’était pas habituelle dans les marchés comparables (TA Bordeaux, 03/05/23, n° 2101983)
🚫Le caractère excessif reposant sur la démonstration du titulaire réalisée vis à vis de marchés comparables, il en résulte que les arguments suivants du titulaire ne sont pas pris en compte par le juge :
👉L’acheteur n’a pas eut de préjudice puisque le chantier a finalement été livré à temps (TA Limoges, 04/05/23, n° 1901988) ;
👉Le montant des pénalités représenterait 89 % du résultat annuel de la société (CAA Marseille, 17/04/23, n° 21MA02261) ;
👉Le MOA, informé du retard, n’a pas mis en demeure l’entreprise de terminer les travaux (CAA Marseille, 20/03/23, n° 20MA03605)
👉Le titulaire a rencontré des difficultés économiques du fait de la crise sanitaire (TA Paris, 15/05/23, n° 2125946).
👉Le caractère « modique » des travaux impactés (CAA Paris, 17/03/23, n° 20PA01427).
👉La circonstance que la marge de la société est très faible, et qu’en cas de maintien des pénalités la commande litigieuse sera réalisée à perte (TA Versailles, 14/03/23, n° 2100541)
👉La circonstance que le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est faible comparé à celui du secteur d’activité (TA Toulouse, 07/06/23, n° 2101442).
💡Qu’en conclure ?
👉Pour les titulaires, la pression augmente avec des jurisprudences acceptant que des pénalités de plus de 40 % du montant du contrat ne soient pas excessives. Il est donc essentiel de réaliser le travail de comparaison avec d’autres marchés, seul moyen pour obtenir une modération des pénalités sur le fondement de leur caractère excessif ;
👉Pour les acheteurs, la situation assez compliquée puisque les pénalités excessives sont sanctionnées par le juge administratif, mais que dans le même temps ne pas appliquer les pénalités peut donner lieu à sanction en tant que libéralité (CDBF et Cour des comptes). Le secret tient peut être à ce que les pénalités soient plafonnées dans le contrat, évitant les débats de libéralités, ou du caractère excessif des pénalités (ex : plafonnement à 10 % dans le CCAG Travaux).