Bail en l'état futur d'achèvement : gare à la requalification en marche public de travaux !

Immobilier public

La question de la qualification de marchés de travaux des BEFA et VEFA fait régulièrement couler l'encre de la doctrine, et mobilise les juridictions. Et pour cause : si de tels montages constituaient des marchés de travaux, il faudrait appliquer le droit de la commande publique (et donc mise en concurrence + interdiction du paiement différé) !

Par une décision du 3 avril 2024 (CE, 3 avril 2024, n° 472476), le Conseil d'Etat vient alimenter la saga jurisprudentielle existante. Il était question d'un bail en l'état futur d'achèvement prévoyant la location à un centre hospitalier de deux bâtiments existants après l'aménagement de l'un d'eux ainsi que d'un nouveau bâtiment à construire, pour une durée de quinze ans, avec une option d'achat après la douzième année. Le prix était constitué de loyers.

La question posée au Conseil d’Etat était la suivante : s'agit-il d'un marché de travaux ou d'un contrat de location ? 

Que dit le Conseil d’Etat de la requalification d’un BEFA en marché public de travaux ?

Il distingue, dans un premier temps, ce qu'est un marché public de travaux d'un contrat de location.

Ainsi, un marché public de travaux est un contrat conclu à titre onéreux afin de répondre aux besoins de la personne publique en termes de travaux, en particulier par « soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » (art. L. 1111-1 et L. 1111-2 du code de la commande publique). Il est soumis au droit de la commande publique et aux règles applicables ; 

A l'inverse, les marchés de services portant sur la location « de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles » et ce « quelles qu'en soient les modalités financières » ne sont pas soumis au droit de la commande publique (art. L. 2512-5 du code de la commande publique). 

Le juge considère que pour déterminer si un BEFA est un marché public de travaux ou un simple contrat de location il convient de rechercher, au sein du contrat, si la personne publique « exerce une influence déterminante sur la conception des ouvrages ». 

Tel est le cas si la personne publique exerce une influence "sur la structure architecturale de ce bâtiment, telle que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs". 

A l'inverse, il n'y a pas d'influence déterminante sur la conception par des "demandes de l'acheteur concernant les aménagements intérieurs" si ces demandes ne sont pas spéciales "du fait de leur spécificité ou de leur ampleur".

En l'espèce, le juge considère qu'il y avait effectivement influence déterminante de la personne publique à deux titres, et donc marché public de travaux : 

• par les « exigences spécifiques qu'il a fixées relatives, d'une part, à l'implantation du nouveau bâtiment C dans la continuité du bâtiment A » ; et

•  en raison des « nombreux aménagements intérieurs des bâtiments A et C nécessaires aux activités thérapeutiques spécifiques devant s'y dérouler ». 

Enfin, le juge souligne que le contrat en question, qui prévoyait un paiement différé, à savoir les loyers et surloyers, enfreint l'interdiction de paiement différé posé par l'article L. 2191-5 du code de la commande publique. 

Qu'en retenir concernant la requalification d’un BEFA en marché public de travaux ?

Un BEFA deviendra un marché public de travaux dès lors que la personne publique exerce une influence déterminante sur la conception d'un ouvrage ou sur ses aménagements intérieurs. Sur ce dernier point, tel sera le cas si les aménagements demandés sont distinguables en raison de leur spécificité ou de leur ampleur. 

La position du Conseil d'Etat n'est cependant pas nouvelle, et traduit celle de la Cour de justice (CJUE, 22 avril 2021, C-537/19). 

Il importe donc, avant chaque montage, de bien auditer si les conditions sont réunies d'un BEFA.