Distinguer un contrat de fournitures d'un contrat de sous-traitance

Construction publique et privée 

Un grand nombre de litiges sont portés devant le juge par des entreprises afin de faire requalifier leurs contrats de fourniture en contrat de sous-traitance et bénéficier des avantages propres à ce type de contrat (comme le paiement direct, ou l'obligation de caution par l'entreprise principale, dont le défaut entraîne la nullité du contrat et le paiement de toutes les prestations réalisées par le sous-traitant malgré l'existence d'un forfait).

Saisies récemment de cette question par l'un de nos clients, c'est l'occasion de faire le point sur la différence entre ces deux types de contrat, étant précisé que le juge administratif et le juge judiciaire partagent la même grille de lecture. 

Quels sont les points communs entre un contrat de sous-traitance et un contrat de fournitures ? 

• Les deux contrats peuvent être la conséquence d'un premier contrat entre le maître de l'ouvrage et une entreprise, l'entreprise ayant recours aux services d'un tiers afin de l'aider à exécuter le premier contrat ; 
• Les deux contrats peuvent porter sur de la fourniture. 
  

Quelles sont les différences entre un contrat de sous-traitance et un contrat de fournitures ? 

Le contrat de fourniture porte sur la réalisation et la livraison de biens « standardisés » qui, s'ils peuvent répondre aux exigences spécifiques de l'entreprise donneuse d'ordre, n'ont pas été réalisés complètement sur-mesure et pourraient, in fine, être installés sur d'autres chantiers. Tel est le cas : 

• De murs pré-fabriqués, dès lors que le fournisseur n'a « fait que prendre en compte, en vue de la fabrication, les informations qui lui avaient été transmises par l’entreprise principale", les outils dudit fournisseur "permettant d’adapter aux caractéristiques de chaque chantier les produits fabriqués » sans utiliser de « technique de fabrication spécifique » (Cass., civ. 3ème, 9 septembre 2017, n° 16-12.891). 
• De menuiseries, à défaut d'apporter la preuve qu'elles ont été réalisées « en vertu de spécifications particulières », et qu'il « ne s'agissait pas de produits standards », malgré le fait qu'elles aient des dimensions et des ouvrants différents (Cass. civ. 3ème, 17 mars 2010, n° 09-12.208). 
• De menuiseries qui n'avaient pas la caractéristiques de « produits individualisés et non substituables » impliquant « un travail spécial en vertu d'indications particulières rendant impossible la substitution au produit commandé d'un autre équivalent » (Cass. civ. 3ème, 14 décembre 2017, n° 14-20.298). 

A l'inverse, le contrat de sous-traitance porte sur la réalisation de prestations « sur-mesure ». Tel est le cas de : 

• « Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé » comme « des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché » (CE, 17 octobre 2023, n° 465913).
• D’une commande de biens préfabriqués avec une prestation « Bureau d'études incluant les plans d'ensemble (...) listes des panneaux préfabriqués, les plans de fabrication (...) les notes de calcul », dès lors que « la multiplicité des données à prendre en compte pour établir les notes de calcul et les plans de fabrication constituaient un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés au chantier » (Cass. civ. 3ème, 18 novembre 2008, n° 08-19355).
  

Qu'en retenir s’agissant de la distinction entre un contrat de sous-traitance et un contrat de fournitures ?

Le point central pour distinguer s'il y a un contrat de sous-traitance ou de fournitures c'est de savoir à quel point l'entreprise bénéficiaire du contrat a dû adapter ses méthodes de travail pour exécuter ses obligations et a fourni un bien parfaitement adapté. Ainsi, en cas de fournitures de biens standardisés, le contrat sera un contrat de fournitures, alors qu'en cas de fourniture de biens sur-mesure nécessitant des études spécifiques ou des techniques spécifiques, le contrat sera un contrat de sous-traitance. 

La différence de qualification est importante, puisque le fournisseur ne bénéficie pas des mêmes garanties que le sous-traitant.