Contrats publics – CE, 1er juin 2022, n° 462211
📖Mise en situation : après la conclusion d’un marché public entre un maître de l’ouvrage et une entreprise principale, l’entreprise principale conclu avec une seconde entreprise un contrat de sous-traitance afin de lui permettre d’exécuter une partie de ce marché. L’entreprise chargée de la sous-traitance bénéficie du paiement direct par le MOA (article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance), mais également – et sous certaines conditions – de l’avance (article 87 du code des marchés publics applicable à l’époque).
Après quelques mois d’exécution le marché public principal est résilié, et le MOA avait procédé au règlement d’avances auprès du sous-traitant pour des prestations qui n’ont pas finalement été exécutées.
☢️L’avance au sous-traitant est-elle récupérable par le MOA en cas de résiliation du marché principal, et si oui comment ?
Par un arrêt du 1er juin 2023, le Conseil d’Etat explicite le mécanisme :
✅Après avoir rappelé que les sommes dues par l’entreprise principale au MOA nécessitent d’avoir été inscrites dans un décompte général et définitif avant qu’intervienne un titre exécutoire, même en cas de résiliation ;
✅Il considère que cette règle ne s’applique pas, en l’absence de texte, aux sommes dues par le sous-traitant au MOA, et que le MOA peut donc directement émettre un titre exécutoire sans décompte général et définitif préalable (« ni les dispositions mentionnées aux points 2 à 5, ni aucun autre texte, ni aucun principe ne subordonne à l’établissement préalable d’un tel décompte l’exigibilité de la créance que détient le maître d’ouvrage sur le sous-traitant, notamment pour le remboursement des avances qu’il a versées à ce dernier (…) la société Savima n’est pas fondée à soutenir que la créance en litige ne serait pas certaine et exigible au motif que le titre exécutoire a été émis avant l’établissement du décompte de résiliation du marché« ).
✅Toutefois, les avances ne doivent être remboursées au MOA que si elles ne correspondent pas à des prestations exécutées ou à des dépenses exposées au titre du marché ;
✅Et qu’au cas d’espèce, ne sont correspondent pas à des prestations / dépenses les sommes retenues au titre des coûts de stockage du matériel acquis en prévision de l’exécution du marché, des frais d’étude pour la réalisation du marché ou encore la perte de marge brute du fait de la résiliation du marché. Est à l’inverse une dépense exposée la retenue de garantie (« si la société Savima demande, à titre subsidiaire, à être déchargée des sommes de 120 960 euros au titre des coûts de stockage du matériel acquis en prévision de l’exécution du marché, de 11 454 euros au titre des frais d’étude pour la réalisation du marché et de 432 584 euros au titre de la perte de marge brute du fait de la résiliation du marché, ces sommes ne peuvent, dans les circonstances de l’espèce, être regardées comme des dépenses qu’elle a exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées avant la résiliation de celui-ci. En dernier lieu, il résulte de l’instruction que le centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau a opéré une retenue de garantie de 47 034,26 euros sur les acomptes qu’il a versés à la société Savima. Cette société est fondée à demander à être déchargée d’une telle somme dès lors qu’elle se rapporte à des dépenses qu’elle a exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées« ).
💡Qu’en retenir ?
✨Que les avances versées à un sous-traitant par le MOA sont récupérables, et ne nécessitent pas, au préalable, l’établissement du décompte ;
✨A la condition que les avances ne correspondent ni à des prestations réalisées par le sous-traitant ou à des dépenses exposées.